一、基本案情

近期，笔者代理了一个以物流公司为被申请人的劳动争议案，大概案情如下：张某受雇于一物流企业，工种为机修工，但劳动合签订时确定为固定工时制度，基本工资：1400元，因不满公司劳动任务分配，与公司解除劳动合同关系，张某在辞职不久，便以其受雇于物流企业期间，属于按照固定工时用工的劳动者，公司安排其从事加班、加点工作，并未支付加班、加点工资，并一纸申请书，将公司诉诸劳动仲裁院， 要求公司支付其加班、加点工资。

二、申请人张某主张

张某认为其在物流企业服务期间，按照劳动合同约定属于固定工时制的员工，但公司安排其从事加班工作，并未支付其加班工资，按照劳动法第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。要求物流公司支付其从2012年11月份至2015年1月份的加班工资：12.35万元（以其应发工资：2400元／月计算）。

三、被申请人物流公司抗辩

（一）申请人张某就其主张加班、加点事实的初步证明责任尚未完成

1、目前，被答辩人没有任何材料证明其在答辩人处工作期间答辩人曾安排其从事加班工作或在法定工时外延长劳动时间。

2、被答辩人更没有任何材料证明其已经完成了答辩人所安排的加班或延长劳动时间的工作任务。

3、被答辩人的材料无法指向或证明其加班或延长劳动时间

的证据为答辩人所掌握和保管。

按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的

解释（三）》(法释〔2010〕12号)第九条规定“ 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”，即在本案中，被答辩人就其加班和延长劳动时间这一事实的初步证明责任尚未完成，被答辩人应当继续举证，如其举证不能，则应承担举证不能的法律后果。

（二）被答辩人在答辩人处工作期间应适用不定时工作制，并以此确定被答辩人一定周期内（年度）的综合劳动时间

被答辩人在答辩人处所从事的工种属于机修工，其工作性质和范围决定了被答辩人在劳动合同的履行过程中是无法适用固定工时制度的，故被答辩人的工作时间是否超过法定工时的界定只能在一定周期内（年度）内进行整体和综合的考量。从被答辩人在答辩人处的考勤情况来看，被答辩人的综合工作期间并未达每天8小时，每周40小时，甚至被答辩人的总体劳动和工作时间尚未达法定的标准工时，更不可能超过法定的标准工时了。换而言之，即使答辩人在某个时段安排了被答辩人加班或延长了劳动时间，按照劳动部〔1994〕503号《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定的精神，在一定周期内（年度）只要劳动者的综合劳动时间不超过法定的标准工作时间，也不视为加班或延长工作时间，即答辩人在这种情况下是可以不支付加班或延长劳动时间的劳动报酬的。故在本案中不存在答辩人向被答辩人支付加班工资及延长劳动时间劳动报酬的基础事实。

（三）被答辩人计算加班或延长劳动时间劳动报酬的工资基数应是其基本工资（1400元），而不是其应发或实发工资，有以下依据：

1、法律规定

劳动部办公厅印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知（劳办发[1994]289号）第四十四条规定：

有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（ 1）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（ 2）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
本条的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资；实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。

2、行政处理及司法裁判实践

就全国范围而言，对于计算加班费工资的确定标准，行政处理和司法实践中，一般按照以下顺序原则确定：

（1）地方有规定的，按照地方规定执行；

（2）地方没有规定的，但是劳动者的基本工资部分明确的，按照基本工资确定；

（3）地方没有规定的，劳动者的基本工资也不明确的，按照应发工资确定。

目前，广西没有关于计算加班费工资基数地方性规定，但答辩人与被答辩人劳动合同中约定的基本工资是：1400元，所以本案中确定被答辩人加班工资的标准是其基本工资1400元，而不是其应发工资，也不是其实发工资。

（四）劳动合同的解释应遵循整体和目的解释原则

被答辩人在申请书中言明：其在答辩人处工作期间的岗位职责为机修员，实行标准工时制。答辩人认为，被答辩人陈述与其实际从事的工种自相矛盾，有违合同解释的整体性和目的性原则，且与客观真实不符。

综上，答辩人认为，被答辩人申请书所述加班和延长劳动时间这一事实不存在，恳请仲裁庭依法驳回申请人的全部仲裁请求。

四、处理结果

劳动仲裁院裁决，由物流公司支付张某加班工资2.35万元（注：仲裁员支持的工资基数是张某的应发工资：2400元，而非基本工资：1400元），物流公司对该案不服，提起诉讼。

五、律师评析

一、本案中，物流公司延长劳动时间的举证责任分配问题

按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的

解释（三）》(法释〔2010〕12号)第九条规定“ 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任……”。本人认为劳动者的初步证明责任至少包括以下内容：

（一）劳动者曾经在用人单位工作过的事实，证据包括但不限于劳动合同、确认事实劳动关系的证明材料等。

（二）用人单位曾经安排劳动者加班的事实。

（三）劳动者已经完成了用人单位所安排的加班（点）工作。

二、本案中，不定时工时制度的确定问题

根据劳动法第三十九条及原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发[1994]503号) 第四条之规定：“ 企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工或其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工，可以实行不定时工作制”。企业实行不定时工作制的，需经过劳动行政部门批准，本案中，物流企业的这一用工制度未经批准，但是本律师代理辖区内的实行不定时工作制的所有企业，都没有实行报批手续，另，经本律师咨询相关主管部门，当地劳动主管部门对不定时工作制的报批手续是如何实施和指引的，均是一片空白。本律师认为：对于不定时工作制的执行问题，不应一律照搬劳动法的第三十九条之规定，应考虑本地的执法水平和企业的适应程度进行综合考量，只要企业某一员工的工种属性具备实行不定时工作的情况下，即可认定该员工在用人单位的工时制度属于不定时工作制，否则会极大的限制用人单位的用人自主权和中小企业的发展。

三、计算劳动者加班、加点工资基数的确定问题

对于计算劳动者加班、加点工资基数应严格执行原劳动部办公厅印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知（劳办发[1994]289号）第四十四条规定并结合地方性规定进行综合判断，首先执行地方性规定；其次按照基本工资确定；复次执行应发工资。

四、劳动合同的整体解释问题

本案中，劳动合同最初目的是实行不定时工作制的，仅仅是因为报批程序和当地执法层面的问题，最终仲裁员认定为固定工时制度的劳动合同，离开了合同目的去解释合同，是无法实现在合同目的与合同正义的。

作者单位：北京大成（南宁）律师师事务所曾繁科律师

二0一五年十二月二十日